OUI A LA RESTRICTION DES DROITS ET LIBERTES FONDAMENTALES POUR LA SURVIE, NON AU DENI DE SES DROITS

Par Valencia ILOKI

Juge au TGI de Brazzaville

Initiatrice de l’Association Accès Droit Pour tous

« L’épidémie mord déjà sur quelques libertés » d’après le président Emmanuel Macron lors de son discours du 13 avril 2020 sur la situation épidémiologique de covid-19, je n’en doute point…

L’ordonnance du juge des référés du conseil d’Etat, rendu le 03 avril 2020, bien qu’étant une décision provisoire, nous renseigne davantage sur la profondeur de la morsure du coronavirus sur le Droit, à telle enseigne que la plaie engendrée par celle-ci chamboule le principe de liberté en Droit en faisant de lui une exception pendant l’état d’urgence sanitaire en France.

Pour ce qui est de la République du Congo, le régime de Droit commun poursuit bien son cours. Rassurez-vous chères lectrices et lecteurs nous sommes également en état d’urgence sanitaire face au même virus. Mais nous restons prudents sur les principes fondamentaux de Droit.

En effet, la Garde des sceaux, Ministre de la justice française a pris une circulaire datée du 26 mars 2020, celle-ci a fait l’objet d’un recours en référé devant le conseil d’Etat pour suspension d’exécution par l’Union des Jeunes Avocats de Paris, l’Association des Avocats pénalistes et du Conseil national des barreaux et autres…

La Ligue des droits de l’homme et la section française de l’Observatoire international des prisons ont justifié d’un intérêt à l’affaire eu égard à sa nature et à son objet, en vue leurs interventions reçues par le juge administratif.

Ladite circulaire présente des dispositions de la loi d'urgence n°2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face au Covid-19, notamment sur les prolongations de la durée de la détention provisoire prévue à l’article 16 de l’ordonnance n°2020-303 du 25 mars 2020.

Aux termes de cet article : « En matière correctionnelle, les délais maximums de détention provisoire ou d'assignation à résidence sous surveillance électronique, prévus par les dispositions du code de procédure pénale, qu'il s'agisse des détentions au cours de l'instruction ou des détentions pour l'audiencement devant les juridictions de jugement des affaires concernant des personnes renvoyées à l'issue de l'instruction, sont prolongés plein droit de deux mois lorsque la peine d'emprisonnement encourue est inférieure ou égale à cinq ans et de trois mois dans les autres cas, sans préjudice de la possibilité pour la juridiction compétente d'ordonner à tout moment, d'office, sur demande du ministère public ou sur demande de l'intéressé, la mainlevée de la mesure, le cas échéant avec assignation à résidence sous surveillance électronique ou sous contrôle judiciaire lorsqu'il est mis fin à une détention provisoire. Ce délai est porté à six mois en matière criminelle et, en matière correctionnelle, pour l'audiencement des affaires devant la cour d'appel. Les prolongations prévues à l'alinéa précédent sont applicables aux mineurs âgés de plus de seize ans, en matière criminelle ou s'ils encourent une peine d'au moins sept ans d'emprisonnement. Les prolongations prévues par le présent article ne s'appliquent qu'une seule fois au cours de chaque procédure. »

Devant le Conseil d’Etat, les requérants susmentionnés ont estimé contraire à l’article 16 de l’ordonnance précitée, la circulaire en cause, au motif pris de son illégalité au droit à la sureté et à un procès équitable garantis par les articles 5 et 6 de la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Par ailleurs, ils prétendaient que l’article 66 de la constitution a été violé dès lors que les dispositions de la circulaire du 23 mars 2020 prévoient la prolongation de plein droit des détentions provisoires, sans débat judiciaire. Ce qui est en outre, contraire à l’article 11 de l’ordonnance n°2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale.

Le juge des référés du conseil d’Etat a ainsi résumé dans son ordonnance toutes ses demandes ainsi qu’il suit : « Les requérants, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, demandent au juge des référés du Conseil d’Etat de suspendre l’exécution des dispositions des articles 15, 16 et 17 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020, de suspendre l’exécution de la circulaire de la garde des sceaux, ministre de la justice, en date du 26 mars 2020 en ce qu’elle présente ces dispositions de l’ordonnance et d’enjoindre aux autorités compétentes de modifier ou d’abroger ces textes, en faisant essentiellement valoir que les dispositions contestées de l’ordonnance outrepassent l’habilitation qui a été donnée au Gouvernement et excèdent, par la généralité des prolongations de plein droit, sans intervention d’un juge, qu’elles décident, ce qui est nécessaire pour faire face aux conséquences de l’épidémie. ».

Mais, la liberté se détache-t-elle de sa signification profonde ?

Du latin Libertas, liberté en français Montesquieu disait d’elle qu’elle « est le droit de faire ce que les lois permettent ». Être libre est donc la jouissance de droits garantis par loi, c'est la manifestation de l'Etat de droit.

Epithète pensait que la liberté moderne est un délire et Nietzche une passion d’esclave. Rappelons que toutes ses deux dernières définitions ont eu lieu à la fin du 17e siècle, lorsque la lumière éclairait davantage les obscurantistes. Ces philosophes cherchaient à donner du sens au mot liberté chacun selon son temps.

S’en est suivi la définition la plus grande : la « Querelle des anciens et des modernes » de 1819 par Benjamin Constant portant sur la liberté des anciens comparée à celle des modernes. Dans son discours prononcé à l’athénée royale de Paris, il s’en est pris à Jean J. Rousseau pour marquer la différence de la notion de liberté à travers le temps.

Le désaccord juridique, judiciaire et juridictionnel qui naît à propos de l’application de la circulaire de la Garde des sceaux, Ministre de la justice, me rend nostalgique de cette époque de l’histoire, bien que ne l’ayant pas vécue.

Une période dans laquelle Benjamin Constant disait de la liberté : « Demandez-vous d’abord, Messieurs, ce que de nos jours, un anglais, français, un habitant des États-Unis de l’Amérique entendent par le mot liberté ». L’Africain à cette époque devait être le plus apte à en donner la quintessence, hélas personne ne lui posa la question…

Pour ce qui est donc de cette définition il écrivait que la liberté « c’est pour chacun le droit de n’être soumis qu’aux lois, de ne pouvoir être ni arrêté, ni détenu, ni mis à mort, ni maltraité d’aucune manière, par l’effet de la volonté arbitraire d’un ou de plusieurs individus : c’est pour chacun le droit de dire son opinion, de choisir son industrie, et de l’exercer, de disposer de sa propriété, d’en abuser et même d'aller, de venir, sans en obtenir la permission, et sans rendre compte des motifs ou de ses démarches ».

Il dit à la fin que : « c’est pour chacun le droit de se réunir à d’autres individus, soit pour conférer sur ses intérêts, soit pour professer le culte que lui ou ses associés préfèrent, soit simplement pour remplir ses jours ou ses heures d’une manière plus conforme à ses inclinations, à ses fantaisies… ».

Et enfin « c’est le droit pour chacun d’influer sur l’administration du Gouvernement, soit par la nomination de tous ou de certains fonctionnaires, soit par des représentations des pétitions, des demandes que l’autorité est plus ou moins obligée de prendre en considération ».

Dans la généalogie des droits, des trois générations des droits fondamentaux, celle des droits de l’homme qui touche essentiellement les libertés est à mon sens le plus contraignant.

A ce propos, John Locke nous injecte une dose de sa pensée lorsqu’il définit le droit naturel comme le socle de règne de base établi par Dieu, voire par la raison dont il cite le droit à la liberté et à la propriété qui existait déjà en l’Homme.

Au vu de ce précède, j’estime que la liberté est un droit naturel fondamentalement ancré à l’Humain. Le législateur l’a simplement constaté d’où l'affirmation selon laquelle la liberté soit le principe et la détention l’exception.

Dès lors, nier à quelqu’un ce qu’il a déjà et ce qu’il est par nature, conduit à nier son existence.

Pour revenir à la définition de la liberté cependant par le Droit, le lexique des termes juridiques (27ème édition Dalloz), dit qu’elle est le droit de faire tout ce qui n’est pas défendu par la loi.

Gérard Cornu, dans la 6ème édition de son vocabulaire, nous explique que la liberté est l’exercice sans entrave garanti par le Droit de telle faculté ou activité.

Qu’en est-il de la privation provisoire de cette liberté par le juge dans le respect du Droit et des droits pour faire la justice mais aussi la rendre ?

Il importe de rappeler que la privation de la liberté par le juge intervient lorsqu’une personne est du moins suspectée, prévenue ou inculpée d’avoir commis un fait contraire à la loi pénale pour des besoins d’enquête ou d’instruction jusqu’à ce que l’innocence de ladite personne ou sa culpabilité ne soit prouvées dans des délais prévus par la loi.

Cette privation de liberté s’appelle « détention provisoire » » dans certains pays, « détention préventive » dans d’autres.

La beauté de la langue de Molière nous indique bien, bien que le langage juridique soit enraciné dans un jargon propre aux initiés, que ce qui est provisoire est autrement dit transitoire, passager, qui dure peu de temps.

Gérard CORNU dans le « vocabulaire juridique » la définit comme « l’incarcération dans une maison d’arrêt d’un individu inculpé de crime ou délit avant le prononcé du jugement. Elle est réalisée en vertu d’un mandat de dépôt ou d’arrêt, ou d’une ordonnance émanant d’une autorité judiciaire ».

C’est également « l’internement de l’inculpé dans une maison d’arrêt pendant tout ou partie de la période qui va du début de l’instruction préparatoire jusqu’au jugement définitif sur le fond. » (MERLE et VITU in « traité de droit criminel » P. 936).

Bien d’auteurs se sont également prononcés sur la détention qu’elle soit préventive ou provisoire.

Pierre BOUZAT cité par Jean CHAZAL in « Les magistrats » 1978, P. 77 écrit « La détention préventive, quoique instituée pour les nécessités de l’instruction, constitue une mesure grave au regard des libertés individuelles. En effet, alors même qu’aucune condamnation n’est intervenue, elle a la particularité de priver l’inculpé de sa liberté. La détention provisoire jette la suspicion sur la personne qu’elle frappe, et de toute façon trouble sa vie ».

Faustin Hélie in « traité de l’instruction criminelle » ; t. IV P. 606, n°1948 « la détention préventive est une mesure qui répond à trois fins différentes : elle facilite l’instruction en plaçant le prévenu à la disposition de la justice et en lui interdisant de faire disparaître les preuves, elle assure la sécurité publique en le mettant hors d’état de nuire et elle garantit l’exécution de la peine qui sera prononcée en l’empêchant de prendre la fuite ».

Au-delà des diverses définitions sur la détention, données par ces auteurs et déposées dans ces écrits en pot de fleur, il y a ceux qui ont porté des justifications plus pointues à l’objet de la détention.

Ainsi, J. Carbonnier, « Le problème de la détention préventive » (revue générale du Droit, 1937, P 113 et S.) a signifié que « la détention préventive est une mesure qu’il convient de n’appliquer que là où elle est absolument indispensable du fait qu’elle peut avoir des conséquences particulièrement graves pour celui qui, quoique présumé innocent, est emprisonné ».

Je souhaite chuter sur la position de Serge Guinchard et Jacques Buisson, (procédure pénale, P. 261) qui précise que « Le maintien en détention devra être justifié par des considérations solides, car un maintien injustifié rend d’autant plus déraisonnable le délai de détention ; c’est pourquoi la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) exige que les juges nationaux précisent les motifs de la nécessité de la détention et porte un regard particulier sur ces motifs ».

Très chers lectrices et lecteurs, le décor ainsi posé m’oblige à revenir sur la France notamment dans les articles 143-1 à 148-8 du code de procédure pénale qui traitent de cette question.

Le principe est posé à l’article 144 dudit code en ces termes :« La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s'il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu'elle constitue l'unique moyen de parvenir à l'un ou plusieurs des objectifs suivants et que ceux-ci ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire ou d'assignation à résidence avec surveillance électronique :

1° Conserver les preuves ou les indices matériels qui sont nécessaires à la manifestation de la vérité ;

2° Empêcher une pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ;

3° Empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses coauteurs ou complices ;

4° Protéger la personne mise en examen ;

5° Garantir le maintien de la personne mise en examen à la disposition de la justice ;

6° Mettre fin à l'infraction ou prévenir son renouvellement ;

7° Mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou l'importance du préjudice qu'elle a causé. Ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l'affaire. Toutefois, le présent alinéa n'est pas applicable en matière correctionnelle. » prévoit les modalités de détention et de liberté en cas de détention prolongée ou abusive. »

Jusqu’ici il n’y a encore aucun souci majeur.

Cependant au regard de l’état d’urgence sanitaire décrété par le président de la République depuis le 17 mars 2020, un nouveau cadre juridique, par le biais de nouvelles mesures, a été mis en place pour répondre efficacement au besoin de la circonstance exceptionnelle. De part ces mesures, la Garde des sceaux, Ministre de la justice a pris comme énoncé plus haut une circulaire datée du 26 mars 2020, portant sur les prolongations de la durée de la détention provisoire prévue à l’article 16 de l’ordonnance n°2020-303 du 25 mars 2020 précitée sans débat judiciaire.

Nous y sommes, le souci majeur est là : la justice sans juge, l’état d’urgence dans une certaine mesure sans état de droit pur.

Puisque l’article 16 de l’ordonnance n°2020-290 du 23 mars 2020 énonce qu’« en matière correctionnelle, les délais maximums de détention provisoire ou d'assignation à résidence sous surveillance électronique, prévus par les dispositions du code de procédure pénale, qu'il s'agisse des détentions au cours de l'instruction ou des détentions pour l'audiencement devant les juridictions de jugement des affaires concernant des personnes renvoyées à l'issue de l'instruction, sont prolongés plein droit de deux mois… ».

Oui ! « L’épidémie mord déjà sur quelques libertés ».

Oui ! le coronavirus ne détruit plus uniquement que les poumons, il s’attaque aussi aux principes de droit les plus fondamentaux. A l’exemple de la liberté, qui auparavant était le principe, devient l’exception et la détention le principe.

Qu’ils nous reviennent à l’esprit que quelques années en arrière, le juge d’instruction, ce juge tout puissant de France, de par son office, confié par le législateur de mettre en détention ou de laisser en liberté, a été dépouillé de ses pouvoirs en 2000 au profit de celui du « Juge des libertés et de la détention ». Motif pris de ce que la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes devaient être renforcés.

C’est donc, par une réforme heureuse menée par Mme Elisabeth GUIGOU, que la loi du 15 juin 2000 n°200-516 qui créa l’institution du juge des libertés et de la détention.

Aujourd’hui cette détention peut-elle être prolongée d’office sans juge ?

Le conseil d’Etat a commencé avec un essai de réponse dans son ordonnance du 03 avril 2020, dont les motivations sont jetées aux pieds de ces écrits sans commentaire pour l’heure de peur de la pervertir. « Car au-delà de mes capacités de reconstitution, en essayant toujours de ne trahir ni le style, ni l’esprit des textes, je crains que les puristes y trouvent peut- être à dire », (dixit Matthieu Aron dans « Les grandes plaidoiries des ténors du Barreau »).

Voici donc l’essai de réponse du Conseil d’Etat :

« Les requérants, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, demandent au juge des référés du Conseil d’Etat de suspendre l’exécution des dispositions des articles 15, 16 et 17 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020, de suspendre l’exécution de la circulaire de la garde des sceaux, ministre de la justice, en date du 26 mars 2020 en ce qu’elle présente ces dispositions de l’ordonnance et d’enjoindre aux autorités compétentes de modifier ou d’abroger ces textes, en faisant essentiellement valoir que les dispositions contestées de l’ordonnance outrepassent l’habilitation qui a été donnée au Gouvernement et excèdent, par la généralité des prolongations de plein droit, sans intervention d’un juge, qu’elles décident, ce qui est nécessaire pour faire face aux conséquences de l’épidémie.

13. Toutefois, il résulte des dispositions du d) du 2° du I de l’article 11 de la loi du 23 mars 2020 que le législateur a, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, spécialement habilité le Gouvernement agissant par voie d’ordonnance, d’une part, à allonger les délais des détentions provisoires, quels qu’ils soient, pour une durée proportionnée à celle de droit commun dans la limite de trois mois en matière délictuelle et de six mois en appel ou en matière criminelle, et, d’autre part, à permettre la prolongation de ces mesures au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat.

14. En allongeant de façon générale les délais maximums de détention provisoire fixés par la loi, pour les détentions provisoires en cours comme celles débutant entre la date de publication de l’ordonnance et la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, l’ordonnance contestée a mis en œuvre l’habilitation donnée par la loi du 23 mars 2020, dans le respect des conditions qu’elle y a mises. Elle s’est bornée à allonger ces délais, sans apporter d’autre modification aux règles du code de procédure pénale qui régissent le placement et le maintien en détention provisoire. Elle a précisé que ces prolongations ne s'appliquent qu'une seule fois au cours de chaque procédure et a rappelé qu’elles s’entendent sans préjudice de la possibilité pour la juridiction compétente d'ordonner à tout moment, d'office, sur demande du ministère public ou sur demande de l'intéressé, la mainlevée de la mesure. En adoptant de telles mesures et en retenant des allongements de deux, trois ou six mois, dans les limites imparties par la loi d’habilitation, l’ordonnance contestée ne peut être regardée, eu égard à l’évolution de l’épidémie, à la situation sanitaire et aux conséquences des mesures prises pour lutter contre la propagation du covid-19 sur le fonctionnement des juridictions, sur l’action des auxiliaires de justice et sur l’activité des administrations, en particulier des services de police et de l’administration pénitentiaire, comme d’ailleurs sur l’ensemble de la société française, comme N°s 439877, 439887, 439890, 439898 portant une atteinte manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées par les requérants.

15. Pour sa part, la circulaire contestée du 26 mars 2020 présente les dispositions adoptées par l’ordonnance du 25 mars 2020, en explicite la portée et expose les conséquences qui découlent nécessairement de la prolongation exceptionnelle des délais de détention provisoire telle que voulue par l’ordonnance dans le contexte très particulier des circonstances liées à l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour lutter contre la propagation de cette maladie. Eu égard à son contenu et à sa portée, elle ne peut être regardée comme portant une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale.

16. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la condition d’urgence, qu’il est manifeste que les demandes en référé ne sont pas fondées. Il y a lieu, dès lors, de rejeter les conclusions des requêtes par application de l’article L. 522-3 du code de justice administrative, y compris les conclusions présentées au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ».

Une décision d’une clarté totale à la lecture mais d’une obscurité absolue à la compréhension.

« L’œuvre du législateur n’est point complète quand il a seulement rendu le plus tranquille. Alors même que ce peuple est content, il reste encore beaucoup à faire. Il faut que les institutions achèvent l’éducation morale des concitoyens. En respectant leurs droits individuels, en aménageant leur indépendance, en ne troublant point leurs occupations, elles doivent pourtant consacrer leur influence sur la chose publique, les appeler à concourir par leurs déterminations et par leurs suffrages, à l’exercice du pouvoir, leur garantir un droit de contrôle et de surveillance par la manifestation de leurs opinions, et les formant de la sorte par la pratique à ses fonctions élevées, leur donner à la fois le désir et la faculté de s’en acquitter ». Ces phrases de Benjamin CONSTANT reprennent vie grâce à l’action en référé évoquée au début de cet article.

Sans obtenir directement gain de cause par leur action en justice, les requérants ont concouru par leur détermination commune à l’exercice du pouvoir.

Ils ont ainsi incité le pouvoir exécutif, à qui le Conseil d’Etat délaisserait certains de ses pouvoirs en ce moment d’état d’urgence sanitaire, à réintroduire le Juge comme organe de contrôle des modifications apportées, à titre exceptionnel, par loi d’urgence sanitaire.

Ce n’est donc pas par hasard, si à la suite du recours précité devant le Conseil d’Etat, le Président de la République française a pris l’ordonnance du n°2020-427 du 15 Avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19.

L’article 3 de cette nouvelle ordonnance est venue compléter l’article 3 de l’Ordonnance d’état d’urgence d’état sanitaire (n°2020-303 du 25 mars 2020) qui prévoyait que : « Les délais de prescription de l'action publique et de prescription de la peine sont suspendus à compter du 12 mars 2020 jusqu'au terme prévu à l'article 2. »

Cet article est désormais complété comme suit « les dispositions du présent article ne font pas obstacle, à l’exercice par le juge ou l’autorité compétente, de ses compétences pour modifier ses procédures ou y mettre fin, lorsque les intérêts dont il a la charge le justifient, pour prescrire leur application ou en ordonner des nouvelles en fixant un délai qu’il détermine. Dans tous les cas, le Juge ou l’autorité compétente tient compte, dans la détermination des prescriptions ou des délais à respecter, des contraintes liées à l’état d’urgence sanitaire ».

Petit à petit, le Juge retrouve sa place et avec lui le Droit sa place.

Au terme de la réflexion, l’on peut dire que les atermoiements du législateur traduisent, les perturbations exacerbées par la peur que cause, à tous, y compris le législateur lui-même, le virus « Covid-19 ».

Au demeurant, même si l’on a pu craindre les dérives du pouvoir exécutif, légiférant seul, y compris dans les domaines réservés de la représentation pénale, telle que la matière pénale ou plus généralement les libertés individuelles, l’on ne peut qu’être soulagé par l’Ordonnance du 15 avril 2020 qui est venue au Juge une partie de son pouvoir en matière d’administration des délais de prescription pénale.

Une question demeure cependant : Le bon fonctionnement de l’Etat de droit n’est- il pas une question de tous ?

Je me réjouis de l’action engagée devant le Conseil d’Etat en vue de faire suspendre les manquements dans la protection des libertés. C’est ainsi que la société civile se doit d’apporter sa contribution dans le bon fonctionnement du droit, de l’Etat de droit.

Je prendrais comme exemple ces esprits éveillés pour rappeler au Congo le genre d’actions qui pourrait être menés par le biais d’associations telles « ACCES DROIT POUR TOUS ». Car l’acte accompli par les requérants reste beau comme la rose dans le poème de Léon Gontran Damas repris lors du vote de la loi sur le mariage pour tous par Christiane Taubira le 29 janvier 2013.

Pour finir, je veux dire avec Jacques Brel (ORTF, 1er avril 1962) : « Car si l’on suit trop les lois, on a tendance à refaire constamment la même chanson. Souvent, ça part d’une idée, on bâtit un rythme. Sur ce rythme, on ajoute une mélodie. Et à cette mélodie, on colle les paroles. Mais en fait, c’est plus nuancé que ça. Certains rythmes et certains mots provoquent certaines harmonies. »

J’ajoute à cela que bien des maux peuvent être évités si l’on conjugue l’alerte des avocats, des justiciables et de la société civile à l’honnête vigilance du législateur, le tout dans la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentaux.